Por Vitor Necchi
Do Ihu-Online
Uma consequência do acúmulo de lutas e reivindicações
contra preconceito e discriminação é o surgimento do direito da
antidiscriminação. "Pode-se perceber que quanto mais a democracia, não
só política, mas também social, consolida-se, aumentam a quantidade e a
qualidade das respostas diante de discriminação", avalia o desembargador
federal Roger Raupp Rios.
Em entrevista concedida por e-mail à IHU On-Line, Rios afirma que
"desde a redemocratização e, em especial, nas primeiras duas décadas e
meia após a promulgação da Constituição de 1988, houve marcos
importantes na proteção antidiscriminatória, seja na legislação, seja na
sua aplicação pelos tribunais”. A situação não é ideal e ainda há muito
a fazer, mas o magistrado reconhece “uma atenção crescente a casos de
discriminação contra a mulher, racismo e homofobia".
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Para que se aprimore o combate às diversas formas de discriminação,
"ainda temos que avançar em preparo técnico, capacidade de percepção e
efetivação das normas constitucionais diante de inúmeras formas de
discriminação, especialmente institucionais, como acontece
com assassinato massivo da juventude negra e o altíssimo grau
de violência de gênero".
O desembargador, que tem destacada atuação na defesa dos direitos
humanos, defende uma composição de forças para que os cidadãos tenham
respeitada sua dignidade. "Se o que prevalece, nos dias atuais e ao
longo de toda nossa história, são exclusão, discriminação estrutural e
violência, não haverá solução mágica pela atuação de uma instituição
estatal. Somente a sinergia entre a transformação social mais ampla e o
funcionamento do Judiciário irão diminuir a vulnerabilidade e aumentar o
acesso e a efetividade dos mecanismos formais do direito", garante.
Rios defende que a inclusão da homofobia entre as formas de
discriminação penalmente puníveis é justa e necessária. "Diante da
intensidade e da quantidade de assassinatos e violência, precisamos ir
além das sanções administrativas e cíveis, sendo necessária também a
criminalização”, afirma. “Um dos desafios básicos para a democracia no
Brasil é a construção de uma sociedade sem discriminações, em que a
liberdade de cada um conduzir sua vida de modo autônomo seja
respeitada."
Roger Raupp Rios é desembargador federal do Tribunal Regional Federal
da 4ª Região, mestre e doutor em Direito (UFRGS), com estágio
pós-doutoral em Direito (Universidade de Paris II). Pesquisador
visitante na Universidade do Texas (Austin) e na Universidade Columbia
(NYC). Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UniRitter.
Desenvolve pesquisa, desde 1996, nas áreas de direito da
antidiscriminação, direitos humanos e direitos sexuais. Dentre suas
publicações no Brasil e no exterior, destacam-se Direito da
Antidiscriminação (Editora Livraria do Advogado), Em Defesa dos Direitos
Sexuais (Editora Livraria do Advogado), O princípio da igualdade e a
discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no direito
brasileiro e norte-americano (Editora Revista dos Tribunais), Entre a
Dúvida e o Dogma: liberdade acadêmica nas universidades
confessionais (Editora Livraria do Advogado e Letras Livres), Direitos
sexuais e direito de família em perspectiva queer (Editora da UFCSPA, no
prelo), Discriminação e educação: uma perspectiva de direitos
humanos (Editora Autêntica, no prelo). Recebeu a Comenda da Magistratura
Nacional (Associação dos Magistrados do Brasil – AMB) e foi agraciado,
na categoria Direitos das Mulheres, no 1º Concurso Nacional de
Pronunciamentos Judiciais e Acórdãos em Direitos Humanos, promovido pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pela Secretaria Nacional de
Direitos Humanos.
Confira a entrevista.
Qual o papel do direito diante do preconceito e da discriminação?
Roger Raupp Rios – Preconceito e discriminação são dinâmicas
individuais e grupais. Pode-se dizer, sem medo de errar, que ambas se
apresentam em todas as sociedades humanas, manifestando-se, à evidência,
dos mais diversos e complexos modos.
O direito pode ser visualizado de muitos modos: como ciência, é uma
específica área do conhecimento; como prática, associada a certas
profissões e instituições; e, de modo bem mais abrangente, o direito é
uma sofisticada produção cultural que objetiva organizar a vida social,
mediante o estabelecimento de direitos e de deveres.
Visto sob essas perspectivas, o direito tem um papel muito importante
na resposta a preconceito e discriminação. Desde afirmar a igual
dignidade de todos os seres humanos, até a instituição de direitos e
deveres visando à igual proteção de todos e de cada um, o direito é
permanentemente desafiado a enfrentar tratamentos injustos desiguais,
bem como estruturas de subordinação e de privilégio de determinados
indivíduos e grupos sobre outros.
O que é direito da antidiscriminação?
O direito da antidiscriminação pode ser descrito como uma área
específica do conhecimento e da prática do direito, que surge
historicamente do acúmulo de lutas e reivindicações contra preconceito e
discriminação. Nele, estabelece-se aprofundar o significado e as
consequências do conceito jurídico de discriminação, bem como examinar
as modalidades de discriminação proibidas (discriminação direta –
intencional - e indireta – não intencional), explicitar quais são os
critérios proibidos de discriminação (por exemplo, raça, cor, origem,
sexo, religião, deficiência e gênero) e propor respostas concretas à
discriminação (tais como ações afirmativas, leis criminalizando atos
discriminatórios e medidas exigidas para criar condições de convívio
justo em face das diferenças, como ocorre com adaptações necessárias
para pessoas com deficiência).
A propósito, considerando o direito brasileiro e internacional, eis
o conceito jurídico de discriminação: qualquer distinção, exclusão,
restrição ou preferência que tem o propósito ou efeito de prejudicar,
restringir ou anular o reconhecimento, o gozo e o exercício de direitos
humanos e liberdades fundamentais, em qualquer domínio da vida pública
ou privada.
Como o Judiciário brasileiro vem se comportando em julgamentos relacionados a casos de preconceito?
As instituições jurídicas brasileiras (Judiciário, advocacia,
Ministério Público, forças de segurança pública, dentre outras) não
vivem fora da história, muito menos são imunes ao contexto nacional.
Pode-se perceber que quanto mais a democracia, não só política, mas
também social, consolida-se, aumentam a quantidade e a qualidade das
respostas diante de discriminação. Assim, momentos em que há retrocessos
e resistência aos direitos humanos e fundamentais no País e no mundo
acabam impactando na mentalidade e no funcionamento dessas instituições,
enfraquecendo as respostas judiciais.
Nesse quadro, parece-me correto afirmar que, desde a redemocratização
e, em especial, nas primeiras duas décadas e meia após a promulgação
da Constituição de 1988, houve marcos importantes na proteção
antidiscriminatória, seja na legislação, seja na sua aplicação pelos
tribunais. Ainda que muito tenha que se avançar, percebe-se uma atenção
crescente a casos de discriminação contra a mulher, racismo e homofobia.
Exemplos disso, para ficar somente no Supremo Tribunal Federal, foram a
criminalização do antissemitismo como forma de racismo, a afirmação da
constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o reconhecimento das uniões
homossexuais como família, a constitucionalidade da reserva de vagas nas
universidades por critérios raciais e socioeconômicos e a possibilidade
de interrupção da gestação de fetos anencéfalos.
Mesmo assim, ainda temos que avançar em preparo técnico, capacidade
de percepção e efetivação das normas constitucionais diante de inúmeras
formas de discriminação, especialmente institucionais, como acontece
com assassinato massivo da juventude negra e o altíssimo grau
de violência de gênero.
Nos últimos anos, esse desafio toma proporções ainda mais alarmantes,
com o recrudescimento em todo o globo e no Brasil de mentalidades
autoritárias e backlashes em matéria de direitos humanos.
Atos discriminatórios atingem muitas pessoas socialmente
vulneráveis e com dificuldade de acesso aos mecanismos formais do
direito. Como fazer para a Justiça ser mais acessível a quem sofre
preconceito?
Tornar a Justiça acessível e efetiva envolve muitos elementos.
Requer-se aprimoramento técnico, análise crítica da realidade
discriminatória e compromisso constitucional com os direitos humanos.
Esses são aspectos indispensáveis e ao mesmo tempo um dever das
instituições judiciais e dos juízes e juízas individualmente.
No entanto, por mais relevantes que sejam, esses requisitos estão
longe de serem suficientes. O Judiciário funciona em contextos sociais
amplos, historicamente vividos. Se o que prevalece, nos dias atuais e ao
longo de toda nossa história, são exclusão, discriminação estrutural e
violência, não haverá solução mágica pela atuação de uma instituição
estatal. Somente a sinergia entre a transformação social mais ampla e o
funcionamento do Judiciário irão diminuir a vulnerabilidade e aumentar o
acesso e a efetividade dos mecanismos formais do direito.
Nesse caminho, muitas iniciativas podem ser enumeradas: educação para
os direitos, aprimoramento técnico e crítico dos profissionais do
direito e das instituições onde trabalham, reivindicações e participação
social e política qualificada dos movimentos e organizações sociais e, é
claro, democratização política e social mais amplas. Trata-se de
acionar círculos virtuosos, que se alimentam e se reforçam mutuamente.
O artigo 1º da Lei Nº 7.716/89 estabelece que “Serão punidos,
na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Isso
é suficiente? Que preconceitos e discriminações não foram previstos
nesta norma?
Essa pergunta é muito pertinente. Tal lei penal pode ser
considerada, sem sombra de dúvida, a lei penal antidiscriminatória mais
importante do direito brasileiro, nossa lei penal geral
antidiscriminatória. Enfatizo o papel desempenhado por essa lei porque,
no direito brasileiro, além dela, há outras leis penais espalhadas
que criminalizam certas discriminações (por exemplo, no âmbito
específico das relações trabalhistas ou no Estatuto do Idoso), ao passo
que outros países adotam uma legislação unificada, o que aumenta a
chance da aplicação da lei e de melhores respostas judiciais.
Além das leis penais, há também leis que estabelecem sanções não
penais, de tipo administrativo e cível, como, por exemplo, condenações
por dano moral e penalidades de multa e cassação de alvarás em caso de
estabelecimentos fiscalizados pelo poder público estadual ou municipal.
Também não podemos esquecer que o Brasil incorpora vários
instrumentos internacionais, que consideram ilícito discriminar por
vários fatores. Destaco dois exemplos nesse campo. A mais importante
convenção internacional de direitos humanos no Brasil é a Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Ela foi
incorporada como equivalente à norma constitucional no direito
brasileiro, dando toda força jurídica possível ao conceito jurídico de
discriminação, à proibição tanto da discriminação intencional (direta),
quanto não intencional (indireta, ou seja, quando há resultados
discriminatórios, sem depender de existir vontade de discriminar). Ela
também contempla o direito a adaptações razoáveis para tornar realidade a
inclusão de pessoas com deficiência. O outro exemplo que desejo
destacar é a Convenção Interamericana Contra Todas as Formas de
Discriminação e Intolerância, que acrescenta inúmeras proibições de
discriminação, tais como por expressão de gênero ou contra refugiados.
Portanto, há no direito brasileiro proteção contra várias formas de
discriminação. As mais consolidadas e conhecidas estão na Lei 7.716 e
atuam criminalizando certos tipos de discriminação. Há proteção não
penal também, sendo que em alguns casos ainda não há proteção penal para
um critério, mesmo que esse fator seja previsto pelo direito civil,
trabalhista ou administrativo (orientação sexual e identidade de gênero
são exemplos muito discutidos).
Esse estado de coisas, no campo do direito antidiscriminatório, é
suficiente? Para tanto considerar, devemos ponderar as razões pelas
quais um critério deve ser protegido penalmente ou não, devemos também
pensar se basta a proteção não penal. Tomando o caso emblemático
da homofobia, sou de opinião que, diante da intensidade e da quantidade
de assassinatos e violência, precisamos ir além das sanções
administrativas e cíveis, sendo necessária também a criminalização.
De fato, um dos desafios básicos para a democracia no Brasil é a
construção de uma sociedade sem discriminações, em que a liberdade de
cada um conduzir sua vida de modo autônomo seja respeitada. Para tanto, é
preciso agir em várias frentes: medidas educativas, oportunidades de
participação política e serviços públicos de saúde, segurança e justiça
preparados para lidar com a diversidade – tudo isso é necessário.
Nesse
contexto, a legislação antidiscriminatória penal se revela, ao lado das
demais iniciativas, um dos instrumentos mais importantes.
O Projeto de Lei da Câmara (PLC) 122/2006 propunha
criminalizar preconceitos motivados pela orientação sexual e pela
identidade de gênero, equiparando-os aos demais preconceitos previstos
na Lei 7716/89, mas foi arquivado. Por que é importante criminalizar a
homofobia?
As funções que a legislação penal cumpre são insubstituíveis: além de
possibilitar a punição de atentados graves contra a vida, a liberdade, a
igualdade e a dignidade humana, a lei penal tem caráter pedagógico e
simbólico. Ela aponta quais são os bens jurídicos mais relevantes,
dentre os quais se inclui, sem dúvida, numa sociedade democrática e
pluralista, o respeito à diversidade. Tudo isso se torna urgente quando
preconceitos, costumes e visões de mundo se voltam contra cidadãos pelo
simples fato de não se identificarem ou não serem percebidos como
heterossexuais (homofobia).
Desde há muito, homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais sofrem agressões físicas e morais intensas:
assassinatos, espancamentos, ofensas verbais, demissão do emprego e exclusão escolar são terrível e vergonhosamente frequentes.
Essa dinâmica é alimentada, direta e indiretamente, por opiniões e
atitudes intolerantes diante de tudo que contrarie essa mentalidade
heterossexista. Nesse quadro, a inclusão da homofobia entre as formas de
discriminação penalmente puníveis é justa e necessária. Necessária
porque, além de ter caráter repressivo pela punição de atos homofóbicos,
atua preventivamente, evitando e desencorajando tais práticas. Justa
porque fortalece o respeito à diversidade e à dignidade humana, sem o
que não há garantias para a igual liberdade de todos, independentemente
de cor, origem, religião, sexo, orientação sexual, identidade de gênero
ou outras formas de discriminação.
Deixar a homofobia fora da lista de discriminações que a lei penal
sanciona é atentar gravemente contra a democracia, a liberdade e a
dignidade humanas, relegando um sem-número de cidadãos a uma cidadania
de segunda classe. Ao mesmo tempo, é minar o convívio pluralista e
tolerante, sem o que ninguém pode se sentir seguro de que não será
discriminado em virtude de sua identidade ou escolhas fundamentais
relacionadas a cor, origem, religião, raça, sexo, gênero, orientação
sexual, deficiência ou idade. No caso da homofobia, há muito que
avançar, pois homossexuais, travestis e transexuais ainda são
estigmatizados e subjugados como seres abjetos.
Prover o Brasil dos instrumentos para combater a homofobia é tanto
mais necessário quanto mais vulneráveis são os indivíduos e grupos
objeto de preconceito e quanto mais intensa é a discriminação. Trata-se
não só de imperativo constitucional e de compromisso democrático como
também do respeito que é devido a todos os seres humanos,
independentemente de identidade, preferência ou orientação sexual.
Para sustentar discursos de ódio e discriminatórios, alega-se
o direito à liberdade de expressão. Qual o limite da expressão? O ódio e
o preconceito devem ser coibidos por mecanismos legais? Isso
caracterizaria censura?
Não se trata de cerceamento das liberdades de opinião. Assim como na
proibição do racismo, o que se quer evitar é que a injúria e a agressão,
fomentadoras do ódio e da violência, campeiem sem restrições, pondo em
risco e ofendendo a vida e a dignidade. A proibição de discursos e
práticas discriminatórias não inviabiliza as liberdades de opinião e
manifestação. Ao contrário, a prática das liberdades no mundo plural
requer seu exercício sem violência ou intolerância (como, aliás,
legitimamente ocorre na criminalização do escárnio público de alguém por
crença religiosa).
E a liberdade religiosa? Há setores que defendem que proteger
pessoas LGBTTI de discriminação, inclusive com a criminalização da
homofobia, seria uma forma de discriminação religiosa.
Assim como a proteção antidiscriminatória diante da homofobia não
caracteriza qualquer tipo de censura, não há conflito entre a proteção
contra a homofobia e a proteção da liberdade religiosa.
O ponto de partida é o objetivo da proteção da liberdade religiosa,
que é uma medida antidiscriminatória. Ela almeja propiciar que minorias
não sejam oprimidas por sua religião, nem sejam impedidas de professar
sua fé religiosa. Exemplo disso foi um famoso caso decidido pela Suprema
Corte dos Estados Unidos, envolvendo a utilização do peiote (cacto com
efeitos psicotrópicos) em cultos religiosos indígenas. O tribunal
decidiu que a proibição da substância, considerada entorpecente e banida
pela legislação, fere a liberdade religiosa da minoria indígena,
discriminada pela maioria não indígena. A proteção da liberdade
religiosa afirmou-se, desse modo, como medida antidiscriminatória. Nesse
contexto, não faz nenhum sentido veicular a liberdade religiosa como
licença para discriminar gays e lésbicas, deixando-os sem proteção
quando vítimas de homofobia.
De fato, democracias pluralistas e laicas não admitem a exclusão ou a
restrição de direitos, patrocinadas por grupos religiosos, contra quem
tais grupos julguem pecadores ou infiéis. Na esfera pública, seja para
participar da vida estatal, seja para acessar oportunidades sociais e
econômicas, seja para proteção estatal contra discriminação, as
liberdades fundamentais (como a religiosa) servem para garantir os
direitos de todos, não para justificar discriminações.
Imagine-se a seguinte situação. O proprietário homossexual de uma
banca de revistas gays e lésbicas professa, com fundamento religioso, a
crença de que o maior pecado é a hipocrisia, e, em sua igreja, uniões e
relações homossexuais não são considerados pecados. Ele não poderia
deixar de vender seus produtos a determinado cliente que, mesmo
repudiando a homossexualidade no culto religioso de sua igreja, fosse
adquiri-los. Em circunstâncias como essa, o revisteiro gay que se
negasse a vender pornografia homossexual ao crente hipócrita só teria
duas alternativas. Ou retirar-se da sociedade de mercado, não mais
ofertando seus bens e serviços ao público, ou submeter-se às sanções
legais decorrentes da discriminação. Esse o raciocínio que preserva a
função da proteção antidiscriminatória tanto para a liberdade religiosa,
quanto para a orientação sexual.
Fora disso, longe do exercício da liberdade religiosa, o que se
apresentariam são pretextos para discriminar e má compreensão do valor
da liberdade para todos, em especial para grupos minoritários, em
sociedades democráticas e pluralistas. A missão do direito da
antidiscriminação, em casos como esse, é de pavimentar e consolidar a
construção de uma sociedade democrática e justa para todos.
Fonte: Caros Amigos
Disponível em: <http://www.carosamigos.com.br/index.php/cotidiano/9303-construcao-de-uma-sociedade-sem-discriminacoes-e-desafio-para-a-democracia>
